A C Ó R D Ã O
 (Ac. 5ª Turma)
   BP/af
RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. interrupção. protesto judicial. O art. 202, inc. II, do Código Civil consigna que o protesto judicial interrompe a prescrição. Sendo apresentado o protesto interruptivo, não se pode atribuir à parte a inércia que caracteriza a perda do direito pela prescrição, porquanto, na Justiça do Trabalho, esse ato é suficiente para interromper tanto o prazo prescricional bienal quanto o quinquenal.
HORAS EXTRAS. Não demonstrada violação a dispositivo de lei nem divergência jurisprudencial.
TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. PRORROGAÇÃO DE JORNADA. INTERVALO INTRAJORNADA. O direito ao intervalo intrajornada previsto no art. 71 da CLT resulta da jornada efetivamente cumprida, independentemente da jornada prevista em contrato. De sorte que a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo de uma hora ao empregado cuja jornada excede de seis horas de trabalho implica o pagamento total do valor relativo ao período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71, § 4º, da CLT).
Recurso de Revista de que se conhece em parte e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-2.024/2001-491-05-00.0, em que é Recorrente ANTÔNIO PAULO GOIS SOUZA e Recorrido BANCO BRADESCO S.A.

O reclamante interpõe Recurso de Revista. Busca reformar a decisão regional no tocante aos temas “prescrição – interrupção - ajuizamento de protesto judicial – efeitos sobre os prazos bienal e qüinqüenal”, “horas extras” e “intervalo intrajornada”. Aponta ofensa a dispositivos de lei e da Constituição da República, bem como transcreve arestos para confronto de teses (fls. 473/485).
O Recurso foi admitido mediante o despacho de fls. 489. 
Foram oferecidas contra-razões (fls. 492/501). 
O Recurso não foi submetido a parecer do Ministério Público do Trabalho. 
É o relatório.

V O T O

Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos.

1. CONHECIMENTO 

1.1. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. interrupção. protesto judicial 

O Tribunal Regional deu provimento ao Recurso Ordinário interposto pelo reclamado, sustentando que:

“O protesto judicial tem força apenas para interromper a prescrição bienal do direito do de ação, jamais para influir nos efeitos de matérias da demanda, ou seja, na prescrição qüinqüenal.
Sendo assim, estão prescritos os direitos anteriores a 28/11/96, considerando-se a data de ajuizamento da ação” (fls. 450).

Irresignado, o reclamante interpõe Recurso de Revista, mediante o qual sustenta que o protesto judicial interrompe, também, a prescrição qüinqüenal. Aponta violação aos arts. 769, 172, inc. II, 202, inc. II e parágrafo único, do Código Civil e 219 do CPC. Transcreve arestos para confronto de teses. 
Discute-se, na hipótese, se o protesto judicial é causa interruptiva da prescrição qüinqüenal. 
O art. 202, inc. II, do Código Civil consigna que a interrupção da prescrição se dá pelo protesto judicial, a partir da data do seu ajuizamento, uma vez que é medida cautelar prevista no art. 867 do CPC, aplicada de forma subsidiária ao processo trabalhista, conforme dispõe o art. 769 da CLT. 
Logo, ajuizado o protesto, não se pode atribuir à parte a inércia que caracteriza a perda do direito pela prescrição, porquanto, na Justiça do Trabalho, esse ato é suficiente para interromper o prazo prescricional tanto bienal como qüinqüenal. Não há falar, portanto, em interrupção somente para a contagem do prazo bienal, uma vez que o protesto demonstra o interesse da parte em exercer a pretensão do direito e evitar os efeitos do transcurso do tempo. 
Nesse mesmo sentido lembro os seguintes precedentes:

“EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL DO ART. 7º, XXIX, DA CONSTITUIÇÃO EFEITOS. A interrupção da prescrição, por meio do protesto judicial, ocorre tanto para a parcial quanto para a total. Embargos não conhecidos” (E-RR-738.838/2001.0, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 3/6/2005) 

“PROTESTO JUDICIAL - PRESCRIÇÃO. Segundo o artigo 172 do CCB, a prescrição interrompe-se pela citação pessoal feita ao devedor, ainda que ordenada por juiz incompetente, ou pelo protesto, desde que verificada a condição anterior. Uma vez implementada a notificação, tem aplicação analógica a regra inscrita no artigo 219, caput e § 1º, do CPC, cujos termos são claros ao consignar que "a interrupção da prescrição retroage à data da propositura da ação". Na sistemática do Processo Civil, verifica-se que, embora o protesto judicial somente produza efeitos após a notificação do interessado, o faz sempre em caráter ex tunc, retroativo à data de seu ajuizamento, ficando a interrupção da prescrição, porém, subordinada à observância pela parte dos prazos destinados à promoção da citação impostos pelo artigo 219, §§ 2º, 3º e 4º, do CPC. No âmbito do Processo do Trabalho, diferentemente do que ocorre no Processo Civil, o ajuizamento do protesto, por si só, já tem o condão de interromper o fluxo do prazo de prescrição, dada a inaplicabilidade dos dispositivos do CPC, que impõem ao autor da ação o ônus de promover a citação (CPC, art. 219, § § 2º, 3º e 4º). E isso porque, de acordo com o artigo 769 da CLT, a transposição de instituto típico do processo comum para o âmbito trabalhista deve ocorrer em perfeita compatibilização com as regras deste último, que são claras ao atribuir, exclusivamente, ao Poder Judiciário, o ônus de promover a notificação da parte contrária (CLT, art. 841) ou do interessado, no caso específico do protesto judicial. Recurso de embargos parcialmente conhecido e não provido” (TST-E-RR-561.060/99.7, SBDI-I, Min. Moura França, DJ 18/2/2005)

“EMBARGOS   PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL O acórdão recorrido procedeu ao completo e fundamentado desate da lide. Não há falar, portanto, em nulidade por negativa de prestação jurisdicional. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO   PROTESTO JUDICIAL Não há incompatibilidade entre o instituto do protesto e a prescrição trabalhista. A interrupção da prescrição ocorre tanto para a prescrição qüinqüenal quanto para a bienal.  Precedente da C. SBDI-1” (TST-E-RR-737989-2001, SBDI-I, Min. Rel. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 07/11/2008)

Assim, CONHEÇO do recurso por violação ao art. 202, inc. II, do Código Civil. 

1.2. HORAS EXTRAS

O Tribunal Regional, quanto ao tema em apreço, consignou:

“Limito também o lapso temporal para o pagamento dessas horas entre 04/09/00 a 04/12/01, porque, não se tendo registrado a freqüência nesses dias, a única prova a considerar nos autos é a testemunhal, mais precisamente o depoimento do primeiro testigo, que presenciou o trabalho extraordinário apenas nesse período (o outro testigo nada disse a respeito)” (fls. 452).

Ao julgar os Embargos de Declaração, o Tribunal Regional asseverou:

“Nada obstante, pontue-se, no que alude à Orientação Jurisprudencial n. 233 do C. TST, sem embargo de sua natureza não vinculante, que a parte final de seus termos lança para o campo do convencimento do julgador seu alcance, o que empece qualquer irresignação no particular” (fls. 470).

O reclamante insurge-se contra a decisão regional, sustentando que “o recorrente logrou provar a fraude do registro de frequência em determinado período, caberia ao recorrido provar que tal fraude não se perpetuou” (fls. 479). Aponta contrariedade à Orientação Jurisprudencial 233 da SDI-1 desta Corte. Colaciona arestos para confronto de teses.
A Orientação Jurisprudencial  233 da SDI-1 do TST preconiza: 

“Horas extras. Comprovação de parte do período alegado. (nova redação, DJ 20.4.2005) A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período” (sem grifo no original)
O Tribunal Regional limitou o “lapso temporal para o pagamento dessas horas entre 04/09/00 a 04/12/01, porque, não se tendo registrado a freqüência nesses dias, a única prova a considerar nos autos é a testemunhal, mais precisamente o depoimento do primeiro testigo, que presenciou o trabalho extraordinário apenas nesse período” (fls. 452). 
Incide na espécie a Súmula 126 desta Corte, pois, no Recurso de Revista, a parte pretende o reexame do quadro fático descrito pelo Tribunal Regional. A aferição da veracidade da assertiva do Tribunal Regional ou da parte depende de nova avaliação dos fatos, procedimento vedado em sede de recurso de revista. 
A decisão proferida pelo Tribunal Regional, em que se limitou a condenação ao período comprovado nos autos, foi proferida com base no princípio da persuasão racional, inserto no art. 131 do Código de Processo Civil, consubstanciado na livre apreciação da prova, desde que a decisão seja fundamentada na lei e nos elementos dos autos. Dessa forma, não há falar em divergência jurisprudencial. 
NÃO CONHEÇO.

1.3. HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE

No que tange ao tema em destaque, o Tribunal Regional asseverou:

“Observo que por serem eventuais, as horas extras deferidas não integram a remuneração para efeito das repercussões almejadas, inclusive sobre as gratificações semestrais, pois eram prestadas em apenas um sábado e um domingo por mês.
Demais disso, as horas suplementares não aderem definifitivamente ao salário, conforme jurisprudência sedimentada no Enunciado nº 291 do Colendo TST. Daí não se poder cogitar nem em incorporação nem na incidência de aumentos e reajustes salariais sobre o valor das horas extras somadas ao salário do Reclamante’. É que se assim fosse, na hipótese de supressão do labor suplementar, o trabalhador passaria a receber sem oferecer a contraprestação, ocasionando-lhe enriquecimento sem causa, principalmente no vincendo, o que é mais inconcebível” (fls. 562). 
 
O reclamante sustenta que no caso dos autos  incide a habitualidade e respectiva integração das horas extras ao salário. Aponta violação ao art. 457 da CLT e contrariedade à Súmula 347 do TST.
Não se constata ofensa direta e literal ao art. 457 da CLT, visto que as referidas disposições não tratam da prestação de horas extras de forma habitual ou eventual. 
De outro lado, a Súmula 347 do TST trata do cálculo do valor das horas extras habituais e o Tribunal Regional registrou que “por serem eventuais, as horas extras deferidas não integram a remuneração” (fls. 562). Dessa forma, não há falar em contrariedade à mencionada Súmula.
NÃO CONHEÇO.

1.4. INTERVALO INTRAJORNADA

O Tribunal Regional, no tocante ao intervalo intrajornada, consignou o seguinte entendimento:

“Neste ponto a Decisão originária também merece pacial reforma. De fato, pois se os cartões de ponto, em sua esmagadora maioria, registram que a jornada do Recorrido era normalmente de 06 (horas), é curial que o intervalo intrajornada somente deveria ser de 01 (uma) hora quando havia trabalho suplementar, daí por que a condenação deve ser limitada aos dias em que os registros consignam uma jornada superior a 06 (seis) horas.
Assim, como isso somente ocorria raramente, não há campo para se falar em integração ao salário para efeito de reflexo em outras parcelas. Ademais, vale o registro de que a remuneração deve corresponder apenas ao adicional da hora extra, como vem decidindo a 2ª Turma que integro, embora eu continue entendendo que o importe deve corresponder ao da hora extra” (fls. 452).

O reclamante sustenta que “não dispunha do intervalo mínimo de uma hora fixado pelo parágrafo 4º do artigo 71 da CLT, ainda assim não deferiu a penalidade correspondente pleiteada ao autor, mas tão somente o adicional respectivo” (fls. 484). Aponta violação ao art. 71, caput e parágrafos, da CLT.
O direito ao intervalo intrajornada previsto no art. 71 da CLT resulta da jornada efetivamente cumprida, independentemente da jornada prevista em contrato. De sorte que, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo de uma hora ao empregado cuja jornada excede de seis horas de trabalho implica o pagamento total do valor relativo ao período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71, § 4º, da CLT).
Nesse sentido, este Tribunal já pacificou o entendimento de que, “após a edição da Lei nº 8.923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)” (Orientação Jurisprudencial 307 da SDI-1).
Eis os seguintes precedentes:

“BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. O direito ao intervalo intrajornada previsto no art. 71 da CLT resulta da jornada efetivamente cumprida, independentemente da jornada prevista em contrato. Desse modo, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo de uma hora ao bancário cuja jornada excede de seis horas de trabalho implica o pagamento total do valor relativo ao período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71, § 4º, da CLT). Recurso de Embargos de que não se conhece” (E-RR-33/2003, Ac. SBDI-1, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJ de 22/02/2008)

“INTERVALO INTRAJORNADA - EXTRAPOLAMENTO DA JORNADA CONTRATUAL DE 6 (SEIS) HORAS - DIREITO A INTERVALO INTRAJORNADA DE 1 (UMA) HORA  1. O intervalo intrajornada se relaciona com a duração do trabalho e não com a jornada contratada. Atento ao princípio da primazia da realidade, o legislador buscou assegurar ao empregado o intervalo intrajornada proporcionalmente ao desgaste decorrente do trabalho efetivamente - e não apenas potencialmente - realizado. Trata-se de medida que visa a assegurar ao trabalhador o descanso correspondente às energias expendidas.  2. Estipulada jornada de seis horas, a prestação de serviços suplementares gera para o empregado direito à fruição de, no mínimo, uma hora de intervalo intrajornada. E o desrespeito a essa pausa justifica a aplicação do § 4º do art. 71 da CLT.  3. Precedentes da C. SBDI-1.  Embargos não conhecidos”   (E-ED-RR-726/2001-127-15-00.7, Ac. SBDI-1, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ de 16/03/2007)

“INTERVALO INTRAJORNADA BANCÁRIA (1ª RECLAMANTE) - JORNADA DE SEIS HORAS - LIMITE LEGAL ULTRAPASSADO - ARTIGO 71, CAPUT, DA CLT ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 307 DA SBDI-1 DO TST. Independentemente de a jornada legal do bancário ser de seis horas, deverá ser observado o intervalo de uma hora, prevista no caput do artigo 71 da CLT, e não o de quinze minutos, quando o trabalho, efetivamente prestado, ultrapassar o limite legal. No caso dos autos, a 1ª reclamante usufruía apenas de quinze minutos de intervalo, e a duração do trabalho ultrapassava as seis horas diárias, fazendo jus, por conseguinte, à parcela do § 4º do artigo 71 da CLT, correspondente à remuneração da hora de intervalo, acrescida do adicional de 50%. Incidência da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 do TST. Recurso de embargos não conhecido” (E-RR-795/2002-080-15-00, Ac. SBDI-1, Rel. Min. Vantuil Abdala, DJ de 24/10/2008)

“RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO ANTERIORMENTE À LEI 11.496/2007. INTERVALO INTRAJORNADA MÍNIMO DE UMA HORA. EMPREGADO BANCÁRIO QUE CUMPRE JORNADA SUPLEMENTAR. ARTIGO 71, CAPUT E § 4.º, DA CLT. O art. 71 da CLT, para fins de fixação do intervalo intrajornada, não faz distinção entre jornada contratual e jornada suplementar, apenas garantindo o intervalo mínimo de uma hora quando a duração do trabalho contínuo exceder de seis horas. Na hipótese dos autos, o Reclamante prestava, de forma habitual, horas extraordinárias. Assim, a sua jornada de trabalho efetivamente cumprida extrapolava as seis horas diárias. Acertada revela-se a decisão turmária que, reconhecendo violação dos termos do art. 71, § 4.º, da CLT, determinou o pagamento do período do intervalo intrajornada naqueles dias em que prestava labor extraordinário. Incólumes as disposições do art. 896 da CLT. Embargos não conhecidos” (E-RR-650014/2000*, Ac. SBDI-1, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, DJ de 3/10/2008)

Portanto, considerando que a jornada do reclamante excedeu as seis horas de trabalho e que não foi deferido o intervalo intrajornada, verifico que houve violação ao art. 71, § 4º, da CLT.
CONHEÇO do Recurso de Revista por violação ao art. 71, § 4º, da CLT.

2. MÉRITO

2.1. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. interrupção. protesto judicial

Em face do conhecimento do Recurso de Revista por violação ao art. 202, inc. II, do Código Civil, DOU-LHE PROVIMENTO para declarar que o marco inicial da contagem da prescrição qüinqüenal é a data do protesto judicial.

2.2. INTERVALO INTRAJORNADA

Em face do conhecimento do Recurso por violação ao art. 71, § 4º, da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para, no período em que a jornada de trabalho exceder de seis horas, que seja observado o pagamento, como extra, de uma hora, em decorrência da não-concessão do intervalo intrajornada previsto no art. 71, § 4º, da CLT.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do Recurso de Revista apenas quanto aos temas “prescrição qüinqüenal. Interrupção. Protesto Judicial” e “intervalo intrajornada”, por violação ao art. 202, inc. II, do Código Civil e por violação ao art. 71, § 4º, da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para declarar que o marco inicial da contagem da prescrição qüinqüenal é a data do protesto judicial e para que, no período em que a jornada de trabalho exceder de seis horas, seja observado o pagamento, como extra, de uma hora, em decorrência da não-concessão do intervalo intrajornada previsto no art. 71, § 4º, da CLT.

Brasília, 24 de junho de 2009.

João Batista Brito Pereira
Ministro Relator